beeldmerk-vol-sibbe

Het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW

Art. 1:88 lid 1 sub c BW vereist (onder meer) voor het aangaan van een borgtochtovereenkomst door een gehuwde de toestemming van diens echtgenoot. De ratio achter deze wetsbepaling is dat de nadelige risico’s die zijn verbonden aan het aangaan van een dergelijke overeenkomst voor de andere echtgenoot en het gezin, moeten worden vermeden (de ‘gezinsbeschermingsgedachte’). Indien de vereiste toestemming ontbreekt, kan de borgtochtovereenkomst door de echtgenoot worden vernietigd (art. 1:89 BW). Geen toestemming is vereist als de borgstelling is geschied in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf van de zelfstandig ondernemer (art. 1:88 lid 1 sub c BW). Deze bepaling wordt in de jurisprudentie restrictief uitgelegd. Zo geldt deze uitzondering op het toestemmingsvereiste alleen voor rechtshandelingen die kenmerkend zijn voor het beroep of het bedrijf. Kort samengevat zou dat betekenen dat alleen de echtgenoot die van het aangaan van borgtochtovereenkomsten zijn beroep op bedrijf heeft gemaakt, zonder toestemming van diens echtgenoot een borgtochtovereenkomst kan aangaan.

Later is de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c BW uitgebreid naar rechtshandelingen van bestuurder-aandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen. De praktijk leerde immers dat ook van hen in het kader van de bedrijfsvoering binnen de vennootschap vaak extra zekerheid werd verlangd door middel van handelingen als waarop art. 1:88 lid 1 onder c BW ziet. Om niet voor elke borgstelling toestemming van de echtgenoot nodig te hebben (waarmee de bedrijfsvoering van de vennootschap in gevaar zou kunnen worden gebracht), is voor de uitzondering zoals genoemd in lid 5 van art. 1:88 BW (onder meer) vereist dat de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt verstrekt geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Dit vereiste is ruimer dan het vereiste zoals genoemd in art. 1:88 lid 1 sub c BW. In tegenstelling tot art. 1:88 lid 1 sub c BW, hoeft op grond van het bepaalde in art. 1:88 lid 5 BW de borgstelling zelf niet (meer) tot de normale uitoefening van het bedrijf te behoren, om zonder toestemming van de echtgenoot een borgtochtovereenkomst te kunnen aangaan. Onderzocht moet worden of de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt, behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht. Voorts volgt uit de jurisprudentie dat voor de beantwoording van de vraag of de borgstelling voor een geldlening geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap in de zin van art. 1:88 lid 5 BW, niet alleen dient te worden bezien of de geldlening naar haar doel en aanwending werd afgesloten ten behoeve van en om te worden gebruikt in die normale bedrijfsuitoefening, maar óók of deze geldlening zelf naar haar aard en karakter werd afgesloten in die normale bedrijfsuitoefening. Het overeenkomen van een geldlening mag dus naar zijn aard en/of risico niet afwijken van wat bij de uitoefening van het bedrijf van de betreffende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is.

Hoe dit in de praktijk uitpakt, is casusafhankelijk. Zo overweegt de A-G in haar conclusie van 4 mei 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:460 behorende bij de uitspraak van de Hoge Raad van 13 juli 2018 – ECLI:NL:HR:2018:1220) bijvoorbeeld dat het oordeel van het hof dat het aangaan van de geldlening ten behoeve van de inkoop in een maatschap niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die kenmerkend is, in de zin dat zij ten behoeve van de normale uitoefening ongebruikelijk is, onjuist is. Het gaat namelijk om de vraag – zoals hiervoor ook uiteengezet – of een geldlening naar doel en aanwending werd afgesloten ten behoeve van en om te worden gebruikt in de normale bedrijfsuitoefening. Het criterium ‘gebruikelijk’ is in dàt kader volgens haar niet (zozeer) relevant. Het gaat immers niet om de vraag of de vorm waarin het bedrijf uitgeoefend gaat worden en of de manier waarop een dergelijke geldlening wordt geïnvesteerd wel gebruikelijk is. Het hof had het criterium ‘gebruikelijk’ dienen te betrekken op het aspect of kan worden gezegd dat het aangaan van de geldlening zelf in de normale bedrijfsuitoefening gangbaar en gebruikelijk was. Het aantrekken van een geldlening voor het inkopen van een vennootschap in een maatschap vindt naar het oordeel van de A-G in beginsel plaats ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Volgens haar moet er wel van een buitengewoon ongebruikelijke of risicovolle wijze van investeren in een bedrijfsuitoefening sprake zijn wil art. 1:88 lid 5 BW hieraan in de weg staan. Ook een in beginsel éénmalige of omvangrijke investering kan volgens haar ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van een bedrijf geschieden. Hoe de ondernemer zijn verkregen geldlening precies wenst in te zetten in zijn onderneming, staat naar haar idee in hoge mate ter vrije bepaling van die ondernemer zelf en is voor art. 1:88 BW niet relevant, zolang maar kan worden gezegd dat die lening naar doel en aanwending werd afgesloten ten behoeve van en om te worden gebruikt in de normale bedrijfsuitvoering.

Bijdrage RFR 2018/132

Scroll to Top